O crime de apropriação indébita previdenciária e a condição financeira precária da empresa invocada como excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa

Por. Dr. Mario Rogério dos Santos

1. Em tempos de crise econômica como a que estamos vivenciando em nosso país desde meados do ano de 2014, em que a desaceleração da economia causa o desemprego em massa e o encerramento de muitas atividades, tanto do ramo da indústria, do comércio como da prestação de serviços.

2. Tal fenômeno acentua a falta de confiança do público consumidor e, por conseguinte, toda a cadeia econômica sofre grande abalo, deixando o empresário em sérias dificuldades, forçando-o muitas vezes, quando já não lhe restam alternativas, a optar por honrar as suas obrigações com o fisco ou honrar seus compromissos com os seus funcionários e seus fornecedores.

3. É cediço que as obrigações tributárias devem ser cumpridas rigorosamente, contudo, a situação econômica de muitas empresas não permitem que todas as avenças financeiras sejam cumpridas.

4. Fique claro, que o presente artigo, em momento algum faz apologia à sonegação fiscal, ou coloca o cumprimento de obrigações tributárias em segundo plano, pois das obrigações tributárias recolhidas aos cofres públicos das três esferas de governo (municipal, estadual e federal) é que advém os serviços básicos, tais como educação, saúde, saneamento e etc.

5. O que se busca neste momento é mostrar a realidade dos fatos, o que realmente acontece com o empreendedor quando a situação financeira de sua empresa se torna precária e deficitária.

6. Muitas vezes o empresário não tem a exata noção da gravidade do não repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos seus funcionários, de prestadores de serviços, ou ainda do público consumidor, não tendo a percepção de que o crime tipificado pelo artigo 168-A do Código Penal, que culmina pena de reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e multa.

7. Nesse passo, para que se invoque a tese de defesa da exclusão de culpabilidade do réu, em face da inexigibilidade de conduta diversa, se faz necessária a efetiva demonstração em juízo das invencíveis dificuldades financeiras da empresa.

8. A título ilustrativo, convém esclarecer o conceito de culpabilidade, bem como de inexigibilidade de conduta diversa, iniciando pela culpabilidade:

“Culpabilidade é um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de agir de outro modo, seguindo as regras impostas pelo Direito” (in NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral; parte especial. 7. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 300 – apud https://julianafenato.jusbrasil.com.br/artigos/326172116/inexigibilidade-de-conduta-diversa-como-causa-supralegal-de-exclusao-da-culpabilidade)

9. Por sua vez a inexigibilidade de conduta diversa, nas sábias palavras do criminalista italiano Giuseppe Bettiol tem a seguinte definição:

“Para que uma ação possa dizer-se culpável, não basta que um sujeito capaz tenha previsto e querido um determinado evento lesivo, mas é necessário que a sua vontade tenha podido determinar-se normalmente rumo à ação: tal determinação normal não pode ser exigida quando as condições de fato em que o indivíduo atuar forem de tal ordem que tornem impossível ou muito difícil a formação de um querer imune de defeitos. Quando se admite, por exemplo, que em virtude da força maior seja impossível a imputação de um fato a um sujeito capaz, mesmo que tenha agido conscientemente, reconhece-se que no embasamento do juízo de culpabilidade encontra-se o princípio de que tal juízo deve ser excluído quando a vontade não puder determinar normalmente à ação, o que pode ocorrer tanto por um vício que incida sobre a representação das consequências da própria ação quanto sobre a livre determinação da própria ação. Numa concepção normativa, a culpabilidade desparece todas as vezes em que – dadas as condições do autor – não se possa ‘exigir’ do sujeito agente um comportamento diverso daquele efetivamente adotado.”

(in BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Campinas: Red Livros, 2000, p. 139-140 – apud https://julianafenato.jusbrasil.com.br/artigos/ 326172116/inexigibilidade-de-conduta-diversa-como-causa-supralegal-de-exclusao-da-culpabilidade)

10. Assim, todos os elementos que comprovem que a empresa está atravessando verdadeiro estado de necessidade devem ser anexados aos autos, demonstrando, assim, de forma cabal, baseada em sólida prova documental que não existia outra forma de conduta a ser adotada pelo administrador da empresa, evidenciando-se, assim, que este estava em dura batalha para salvar o seu empreendimento da falência, buscando, ainda, cumprir a função social da empresa com as verbas alimentares de seus colaboradores.

11. A Egrégia Segunda Turma do Colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região em julgado datado de 25/02/2014, Apelação Criminal nº 43250 – (Ação Penal nº 0002438-87.2004.4.03.6127) reconheceu que:

“(…)

10. Destarte, restou suficientemente comprovada a impossibilidade financeira da empresa de recolher as contribuições sociais no período narrado na denúncia sem prejuízo da continuidade de suas atividades ou do pagamento de verbas alimentares, em virtude de situação motivada por circunstâncias alheias à gestão da pessoa jurídica. Por tais razões, impõe-se o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade em decorrência da inexigibilidade de conduta diversa, com a consequente absolvição do réu.”

12. Destaca-se, ainda, que para que o Poder Judiciário acolha tal pretensão do réu, se faz necessário que este coopere de forma efetiva durante o período da instrução processual, mostrando-se solicito e com animus de cooperação espontânea, não de mera participação burocrática durante o período de apreciação processual das causas que levaram ao cometimento do delito.

13. Por outro lado, baseado na experiência adquirida ao longo dos anos, verifica-se que se faz imprescindível que o empresário esteja sendo acompanhado por assessoria jurídica com expertise em casos dessa natureza, pois somente um profissional qualificado poderá indicar ao réu o melhor caminho para trilhar durante o processamento da ação penal, pois esse período é uma época de angústia para o réu, no qual aquele que está emocionalmente ligado com o fato tende a pensar sempre no pior desfecho possível, que no caso deste delito seria a sua condenação com a consequente perda da liberdade.

14. Dessa forma, um profissional que esteja acostumado a militar nesta área pode, além de auxiliar na questão jurídica, buscando a absolvição do réu, pode também auxiliá-lo na questão psicológica, dando-lhe o apoio necessário para que atravesse da melhor forma possível este período difícil de sua existência.

Conclusão

15. Dessa forma, fica claro que existem várias teses de defesa que possibilitam conseguir a absolvição do réu, desde que este esteja sendo assistido por profissional gabaritado e com amplo conhecimento da matéria, para que este possa conduzir a causa da melhor forma possível, sempre visando a conseguir o melhor resultado nos deslinde da causa, buscando em primeiro lugar a absolvição do réu e seu restabelecimento amplo, total e irrestrito no mundo comercial.