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Ação do melhor beneficio

Retroação da data de início do benefício – DIB

Por Dr. João Badari, sócio e especialista em Direito Previdenciário.

RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO – “AÇÃO DO MELHOR BENEFÍCIO”

INTRODUÇÃO

O INSS ao calcular o benefício dos segurados deverá sempre realizar todos os cálculos possíveis desde a obtenção do direito de aposentar-se, e deverá orientar os mesmos sobre o direito ao melhor benefício. Como exemplo mais corriqueiro, citamos que nem toda aposentadoria integral é maior que a proporcional, pois em muitos casos a lei anterior, onde o segurado já havia atingido as condições legais para obter sua aposentadoria proporcional o valor desta seria maior que a integral obtida em lei posterior.

Contudo, dentre as opções de formas de cálculo possíveis para o valor da Renda Mensal Inicial do benefício, o INSS em milhares de casos não utilizou a forma mais benéfica ao segurado.

Por esse motivo, os segurados se socorrem do judiciário para postularem a readequação de seu benefício, para que seja calculado o valor da Renda Mensal Inicial na data e na forma em que o benefício lhe for mais vantajoso, com base no direito adquirido.

DA IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 103, DA LEI 8.213/91, PELA NÃO OBSERVANCIA DO MELHOR BENEFÍCIO NO MOMENTO DA CONCESSÃO.

O Enunciado n.º 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social, editado pela Resolução n.º 2/1993, de 2/12/1993, devidamente publicado no DOU de 18/01/1994 dispõe:

Referência: Art. 1º do RBPS (Dec. 611/92).

Remissão: Prejulgado nº 1.

“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.”

Nesse diapasão, colaciona-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça referente ao Tema 334:

“AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 549.306 – RS (2014⁄0182891-6) RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS/ EMENTA/ PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 103 DA ALEI N. 8.213⁄91. DECISÃO RECONSIDERADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Portanto, a discussão em torno do direito a uma renda mensal mais favorável (por força de direito adquirido), não foi objeto da apreciação da Administração, não ocorrendo decadência, abarcadas pelo art. 103 da Lei n. 8.213⁄91.”

Colaciona-se, ademais, a Súmula 81 da TNU, referente as questões não tratadas no momento da concessão do benefício:

“Súmula 81. Não incide o prazo decadencial previsto no artigo 103, caput, da Lei nº 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios, bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração no ato da concessão”.

Dessa forma, uma vez que não foi feita pela autarquia previdenciária uma simulação da melhor data para concessão da aposentadoria, quando do processo administrativo, não há que se falar em decadência do direito dos postulantes, exatamente por não ter sido objeto de apreciação do INSS, estando, portanto, excluso do prazo decadencial previsto no artigo 103, da Lei 8.213/91.

DO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS E DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO

Os Autores não pretendem com a ação judicial revisarem o ato concessório original, mas sim, com base no direito adquirido, buscam a concessão do direito ao melhor benefício em uma data pretérita ao do requerimento, quando também já havia implementado as condições mínimas necessárias.

Isto porque, a partir do momento em que os segurados adquirem o direito a aposentadoria, ainda que tenham optado por não requererem o benefício naquela ocasião, devem ser garantidos o direito de optar pelas regras e pela data de cálculo que lhe proporcionem o melhor benefício.

Entender de outra forma, seria uma afronta a garantia constitucional da intangibilidade do direito adquirido amparado pelo artigo 5º XXXVI, uma vez que se estaria negando o direito dos segurados a receberem uma aposentadoria mais benéfica, e para a qual preencheram todos os requisitos, unicamente porque em outro momento também preencheu requisitos a outra aposentadoria que lhe é menos vantajosa.

Com efeito, o direito a retroação da DIB restou consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 630.501, no qual a relatora, Ministra Ellen Gracie, exarou voto favorável aos segurados, mantendo o já reconhecido direito ao melhor benefício para as aposentadorias programáveis do Regime Geral de Previdência Social, senão vejamos:

“APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie, subscritas pela maioria.” (STF – RE: 630501 RS, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data do Julgamento: 21/02/2013, Tribunal Pleno, Data da Publicação: Dje-166, DIVULG. 23-08-2013, PUBLIC. 26-08-2013.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal pacificou que o segurado do Regime Geral de Previdência Social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma Lei, consideradas todas as datas em que no direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a aposentadoria.

Ademais, a Ministra observou, que, in casu, não estamos diante de questão de direito intertemporal, mas da preservação do direito adquirido em face de novas circunstâncias de fato, devendo-se distinguir a aquisição do direito, do seu exercício.

Asseverou, que cumpridos os requisitos mínimos (tempo de serviço e carência ou tempo de contribuição e idade, conforme o regime jurídico vigente à época), os segurados adquirem o direito ao benefício. E esclareceu que a modificação posterior nas circunstâncias de fato não suprime o direito já incorporado ao patrimônio dos seus titulares.

Assim, nas palavras da Ministra Relatora, os segurados poderiam exercer o seu direito assim que preenchidos os requisitos para tanto ou fazê-los mais adiante, normalmente por optarem em prosseguir na ativa, inclusive com vistas a obter aposentadoria integral ou, ainda, para melhorar o fator previdenciário aplicável.

Ademais, considerou que uma vez incorporado o direito à aposentação ao patrimônio dos segurados, a permanência na ativa não poderia prejudicá-los, pois, ao não exercerem seus direitos assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, os segurados deixam de perceber o benefício mensal desde já e ainda prossegue contribuindo para o sistema. Assim, não faria sentido que, ao requerer o mesmo benefício posteriormente, o valor das suas RMI fossem inferiores àqueles que já poderiam ter obtido.

Com relação aos salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo – PBC, estes deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial, a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício. A data de início de pagamento deverá coincidir com a Data de Entrada do Requerimento, respeitada a sua prescrição quinquenal com relação aos atrasados pleiteados.

Fica comprovado que devem ser acolhidas as pretensões dos segurados de terem reconhecidos o direito a concessão do melhor benefício, e assim terem concedidas suas aposentadorias nos termos da lei vigente a época em que já haviam implementados as condições necessárias para suas aposentações.

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA NOS PEDIDOS DE RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO

É visível a imprescindibilidade da concessão de tutela de evidência na presente questão. Pois de acordo com o inciso II, do artigo 311, do Código de Processo Civil, referida tutela será concedida quando as alegações do fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos.

Com efeito, em que pese o artigo 311, II, do Código de Processo Civil determinar que é aplicável quando houver julgamento de recursos repetitivos, é perfeitamente cabível a aplicação de forma análoga para o julgamento do tema nº 334 em sede de repercussão geral, por meio do Recurso Extraordinário 630.501, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito do segurado ao benefício mais vantajoso.

Destarte, uma vez que a Corte Suprema reconhece o direito ao benefício calculado de modo mais benéfico, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, é cediço que o direito dos segurados encontram o devido amparo jurisprudencial, na medida em que se trata de tese firmada em julgamento de Recurso Extraordinário de repercussão geral.

Ademais, com a juntada do CNIS, carta de concessão do benefício atual e detalhamento de crédito do último recebimento, os segurados deverão apresentar cálculo demonstrando que voltando a data do início do benefício este teria hoje um valor mais benéfico, fazendo jus a retroação da DIB para a concessão do melhor benefício.

Resta claro, portanto, que preenchidos estão os pressupostos ensejadores da concessão da tutela de evidência, tudo com base no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil.

QUESTÕES CONSTITUCIONAIS

Mesmo com tese firmada no Supremo Tribunal Federal existem muitos segurados que ajuízam a ação de retroação da DIB e não tem seus direitos reconhecidos em primeiras instâncias e Tribunais. A fim de proporcionarem que a presente discussão chegue até a mais elevada Corte, devem em sua exordial prequestionarem os seguintes dispositivos constitucionais e legais, sob pena de nulidade da decisão e ofensa ao artigo LIV e LV e ao artigo 93IX, ambos da Constituição Federal, bem como aos artigos 371 e 489, do Código de Processo Civil.

I. Artigo II e XXXVI, da Constituição Federal: princípio da isonomia, princípio da legalidade e correta interpretação do instituto do ato jurídico perfeito;

II. Artigo 201§ 11, da Constituição Federal: aplicação do princípio do caráter contributivo e necessário reflexo das contribuições no benefício;

III. Artigo 150IV, da Constituição Federal: vedação ao confisco tributário;

IV. Artigo 195§ 5º, da Constituição Federal: regra da contrapartida;

V. Artigo XXXVI, da Constituição Federal: garantia constitucional da intangibilidade do direito adquirido

CONCLUSÃO

A retroação da data de início do benefício, ou ação do melhor benefício, nada mais é do que aplicação do direito adquirido aos segurados, que já possuíam condições de se aposentar e optaram por continuar trabalhando e se aposentaram em momento posterior menos vantajoso. A tese já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, pois se trata de direito fundamental alcançado constitucionalmente, sendo encontrando no art. XXXVI, da Constituição Federal, bem como na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. ,§ 2º.

Insta salientar que a própria Instrução Normativa da Autarquia determina que o servidor aplique o melhor benefício aos segurados, onde esta se faz como uma obrigação ao mesmo na análise e concessão, e não uma faculdade como ocorre em milhares de pedidos concedidos.

A ação do melhor benefício deve ser analisada para cada caso específico, com possibilidade de requerer uma aposentadoria proporcional em detrimento da aposentadoria integral que hoje recebem. Mesmo com o art. 122 da Lei n. 8.213/91 prevendo a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral, é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio constitucional da isonomia.

A obrigação do servidor se estende a diversos casos, onde os segurados são a parte com menor conhecimento técnico para analisarem qual seriam seus melhores benefício, como por exemplo um médico que pretende continuar trabalhando. Em muitos casos é mais vantajoso este profissional da saúde se aposentar por tempo de contribuição e ter a diminuição de seu benefício pelo fator previdenciário, do que aposentar com valor integral na aposentadoria especial e não poder laborar mais exposto a agente nocivo para sua saúde.

Entendemos também que poderão ser utilizados aqueles períodos que não foram averbados no momento da aposentadoria, como atividade rural ou sentenças trabalhistas, desde que as mesmas foram informadas ao servidor e este não solicitou aos segurados os documentos que comprovam o alegado, pois o melhor benefício também se dá nas informações que o servidor deve prestar a fim de aumentar o valor da renda mensal inicial.

 

Imagem Pixabay

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