Por Gustavo Hoffman, advogado trabalhista da Aith, Badari e Luchin Advogados.
A estabilidade gestacional possui relevância social ao garantir que a empregada que precisa trabalhar, tenha segurança de não ser dispensada a qualquer momento, garantindo sua fonte de sustento pessoal e familiar. A Constituição Federal garante direitos sociais e fundamentais, dentre eles muitos inerentes ao direito do trabalho, advindo dessa hipótese a estabilidade gestacional, amplamente conhecida em nossa sociedade.
Ocorre que em alguns casos há a caracterização do abuso de direito, ou seja, a empregada gestante possui o direito à estabilidade, porém, o utiliza de forma exagerada, ultrapassando os limites morais e da real finalidade do direito em questão. Sabe-se que a teoria do abuso de direito tem origem no direito medieval, onde era verificada nos chamados “atos emulativos”, ou seja, aqueles atos que visavam obter proveitos sobre terceiros, assim causando-lhes prejuízos.
O primeiro instituto a fazer menção ao abuso de direito no ramo privado no Brasil foi o Código de Defesa do Consumidor, e posteriormente, o Código Civil de 2002 (artigo 187), fazendo assim com que tal instituto alcançasse o princípio da boa-fé e a limitação do exercício do direito. Para os especialistas em direito do trabalho Gustavo Hoffman e Julio Cardoso, da Aith, Badari e Luchin Advogados, o abuso de direito é aplicável em todas as esferas do direito e existe a partir do momento em que o respectivo titular exerce seu direito de forma a gerar afronta a princípios do direito, causando lesão a terceiros.
Tendo em vista que aquele que abusa de seu direito o exerce prejudicando terceiros, sua teoria tem como base o fato de que não se pode alegar desconhecimento do direito para realizar determinado ato, visando assim equilíbrio nas relações de forma com que sejam priorizados os interesses coletivos aos individuais. Atualmente, de acordo com os referidos especialistas, entende-se que o abuso de direito independe de culpa, sendo que o agente utiliza de seu direito de forma contrária à sua finalidade social.
Em que pese o desconhecimento por parte do empregador ser irrelevante para a caracterização do direito à estabilidade, verifica-se que em alguns casos a própria empregada obsta com que lhe seja concedido tal direito ao violar princípios da boa-fé e informação. Percebe-se nesses casos que a empregada descumpriu com preceitos éticos e morais, princípios da lealdade e boa-fé, visando somente a indenização e não a proteção à maternidade e ao emprego.
Se, por exemplo, a empregada não informar a empregadora acerca da gestação, e demorar de forma imotivada para pleitear seus direitos estabilitários, estaremos diante do abuso de direito. Saliente-se que a produção de prova válida do fato constitutivo do direito perseguido incumbe à parte que o alega, razão pela qual não cabe a ao magistrado no caso concreto suprir a desídia processual da gestante que ingressar com uma reclamação trabalhista.
Nesse sentido, a atual jurisprudência entende que a trabalhadora precisa dar ciência ao empregador de que está grávida, o que é feito pela apresentação do atestado médico ou exame laboratorial, ou seja, por meio de um ato formal. Somente a partir do momento em que a empregada demonstrar a gravidez ao empregador é que estará protegida. A empregada tanto poderá apresentar atestado médico, como também será possível constatar seu estado físico externo, demonstrado pela gravidez.
Logo, a não comunicação da empregada ao seu empregador, não lhe dando ciência de seu estado gravídico, traz a inexistência da confirmação da gravidez. O preceito legal a ser cumprido prevê a estabilidade a partir desta confirmação ao empregador, que então se cientifica da situação peculiar da empregada a ensejar-lhe direito à estabilidade provisória.
Portanto, entende-se que empregador não tem como ser responsabilizado se a empregada não o avisa que está grávida, em especial se na data da dispensa não havia qualquer óbice à demissão da trabalhadora, pois nesse momento não restava comprovada a gravidez (ou esta não era possível de ser constatada pelo empregador).
