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Os trabalhadores excluídos do direito as horas extras e as respectivas exceções

Por Dr. Gustavo Hoffman, especialista em Direito do Trabalho da Aith, Badari e Luchin Advogados.

Sabemos que como regra os empregados que trabalham além do horário previsto em lei em relação à jornada estipulada para a sua categoria possuem direito a horas extras.

Contudo, os incisos do artigo 62 da CLT prevê as 03 exceções básicas a essa regra geral, sob o fundamento jurídico de que a jornada desses empregados seria de difícil controle por parte do empregador.

Vejamos:

I- empregados que trabalhem em atividade externa incompatível com o controle de jornada:

A primeira ressalva a ser feita para esta categoria de funcionários diz respeito a anotação na Carteira de Trabalho do empregado. Caso não haja tal anotação, o empregador deverá adimplir as respectivas horas extras ao empregado que trabalhe externamente.

Além disso, vamos pensar no caso daqueles trabalhadores externos que devem comparecer na empresa antes e/ou depois do dia trabalhado, mesmo que laborem externamente (a exemplo de empregados que todos os dias no início dos trabalhos pegam o carro da empresa para exercerem suas atividades, ou ainda aqueles que possuem o dever de devolver o veículo ao final da jornada, ou ainda aqueles que compareçam para retirar e entregar ordens de serviços para depois começarem a se deslocar aos clientes do empregador etc.) – nessas hipóteses vemos uma clara possibilidade do empregador saber a que horas o empregado começou e terminou seu dia de trabalho.

Assim, a justificativa da falta de meios de controle de jornada que ensejou a criação do artigo estaria ausente, fazendo com que esse tipo de empregado faça jus ao recebimento das respectivas horas extras quando laborar além da jornada ordinária de trabalho.

II- gerentes (mais precisamente aqueles que exercem cargos de gestão), estando equiparados pelo inciso II do art. 62 da CLT também os diretores e chefes de departamento e/ou filial.

Acerca desses trabalhadores cabe a seguinte observação: o mero enquadramento não enseja a exclusão do regime de horas extras.

Cargo de gerência é aquele em que se presume um poder de mando, sendo isso configurado como outros empregados subordinados ao gerente/diretor, uma possibilidade de admitir/demitir/punir outros empregados, além do poder de representar o empregador perante terceiros (fornecedores, clientes, repartições públicas etc.), bem como acesso a documentos sigilosos da empresa.

Se existirem essas situações de forma cumulativa, estamos diante do verdadeiro empregado com cargo de gerência/confiança.

O gerente, por sua vez, deve receber um adicional de 40% (quarenta por cento) sobre o seu salário (em substituição às horas extras). Esse extra deve vir destacado no holerite, inclusive.

No entanto, se o empregado recebe o adicional de 40%, mas não possui efetivamente um cargo de confiança/gerência, o mesmo tem direito a receber horas extras. Temos que pensar o seguinte: não é a gratificação estipulada em lei que o faz gerente, mas sim as atribuições à ele dadas pelo empregador. Logo, a natureza jurídica do cargo sobrepõe essa “gratificação” (muitas vezes concedida a um empregado que faz muitas horas extras para justamente não se pagar por elas, em que pese esse trabalhador não possuir cargo de gerência ou de confiança).

Se isso ocorrer é ainda importante ressaltar que o cálculo das horas extras deverá incidir tanto sobre o salário como sobre o adicional de 40%.

III- empregados em regime de teletrabalho.

Estão enquadrados nesta categoria todos os empregados que trabalhem fora das dependências da empresa, que fazem uso de tecnologias, em especial de comunicação e informação para exercerem suas atividades. Simplificando, geralmente são aqueles empregados que laboram à distância, fazendo uso de internet e computadores.

Esse tipo de empregado foi excluído de receber horas extras por meio da Reforma Trabalhista (que inseriu o inciso III ao artigo 62 da CLT).

No entanto, também é de se ponderar que esse tipo de empregado faz jus ao recebimento de horas extras quando pensamos que, muitas vezes a tecnologia também é usada para controle dos empregados à distância (câmeras, programas de controles de login e logout etc.), dado o motivo de que os teletrabalhadores foram inseridos no rol de empregados sem direito a receberem horas extras por uma suposta dificuldade do empregador controlar a jornada deles – o que cai por terra se pensarmos no caso em que há o uso da tecnologia para essa finalidade.

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