PorDr. Gustavo Hoffman, especialista em direito do trabalho da Aith, Badari e Luchin Advogados.
Muitas pessoas pensam que um empregado deve ser EXCLUSIVO de um empregador, não podendo trabalhar para qualquer outra pessoa/empresa durante o respectivo vínculo empregatício anteriormente estabelecido.
No entanto, a exclusividade geralmente NÃO é requisito para que se configure o vínculo empregatício. Nesse sentido, podemos exemplificar que os professores e médicos possuem mais de um empregador geralmente, estabelecendo relação de emprego com mais de uma instituição.
Em que pese isso, também é sabido que de um modo geral é incompatível um empregado trabalhar para dois empregadores diferentes. Fato é que, nessas situações, o que ocorre é o desdobramento natural do requisito “subordinação” (esse sim um pressuposto necessário para que seja reconhecida uma relação de vínculo empregatício).
No entanto, é possível se exigir a exclusividade do empregado, quando pensamos que o trabalho do empregado é indispensável na atividade do seu contratante – fazendo com que a exclusividade esteja presente na maioria dos contratos de trabalho, ainda que não seja um requisito propriamente dito.
Podemos também pensar nas hipóteses em que seja exigido que um determinado empregado cumpra com a exclusividade, sob pena de dar ensejo a uma justa causa, como um ator devidamente registrado por uma emissora de televisão. O empregador desse funcionário poderia exigir que o prestígio dele não fosse compartilhado com outras emissoras, por exemplo.
A exemplo da possibilidade da limitação estabelecida por uma cláusula de exclusividade, também é possível de haver outras duas hipóteses de o empregador exigir do empregado que este tenha seu direito a trabalhar onde bem entender diminuído, em mais duas hipóteses, sendo elas:
– Não concorrência:
Hoje o conhecimento tem muito valor. E quando tem valor econômico e por isso não pode cair nas mãos de um concorrente ele deve ser protegido, pois é isso que faz o conhecimento ter o seu valor.
O pacto de não concorrência faz com que o empregado se veja limitado a trabalhar onde bem entender, mas de forma justificada, para se proteger estratégias e procedimentos do seu antigo empregador.
A legislação do trabalho pouco trata do assunto, mas nada em específico ao caso de o empregado sair do atual emprego para trabalhar em um concorrente.
Muitos de nossos tribunais do trabalho, visando preencher essa lacuna, usam uma analogia ao Código de Trabalho Português (mais precisamente o seu artigo 136), o qual prevê que “(…) É lícita a limitação da actividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho, nas seguintes condições: a) Constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogação deste; b) Tratar-se de actividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador; c) Atribuir ao trabalhador, durante o período de limitação da actividade, uma compensação que pode ser reduzida equitativamente quando o empregador tiver realizado despesas avultadas com a sua formação profissional (…)”.
Além dos requisitos elencados na legislação lusitana (acordo por escrito, relevância nos conhecimentos obtidos pelo empregado, bem como na exigência da não concorrência, além da retribuição financeira ao empregado), e em que pese tal lei fazer menção apenas ao período máximo de 02 (dois) anos, nossa jurisprudência também não admite que o período de limitação seja maior do que o tempo que o empregado trabalhou no empregador que requer a não concorrência.
Para todos os efeitos, os tribunais brasileiros entendem que o empregado contratado em caráter temporário NÃO pode ser alvo da não concorrência, bem como que não se pode criar tal limitação por meio de negociação coletiva, sendo ela possível apenas individualmente.
– Pacto de permanência:
A exemplo da “não concorrência”, também é “importada” do direito do trabalho português, que prevê no artigo 136 do Código do Trabalho de Portugal o seguinte:
Artigo 137.º Pacto de permanência 1 – As partes podem convencionar que o trabalhador se obriga a não denunciar o contrato de trabalho, por um período não superior a três anos, como compensação ao empregador por despesas avultadas feitas com a sua formação profissional. 2 – O trabalhador pode desobrigar-se do cumprimento do acordo previsto no número anterior mediante pagamento do montante correspondente às despesas nele referidas
Desta forma, geralmente é aplicado quando o empregado aceita obter um benefício de aprimoramento profissional financiado pelo empregador (um curso relevante no exterior, MBA, graduação ou mesmo uma pós, por exemplo).
Cumpre ressaltar que os nossos tribunais entendem que, para ser válido, o pacto de permanência deve ser feito por escrito e prazo de duração determinado, sendo este, por uma obediência ao princípio constitucional da proporcionalidade, passível de duração por período razoável ao investimento feito pelo empregador.
Por fim, também por uma questão de proporcionalidade, o empregado pode rescindir o pacto estabelecido com o empregador, por meio de um pagamento proporcional ao tempo em que o pacto foi obedecido (onde, por exemplo, se o empregado cumpriu metade do tempo do pacto de permanência, o mesmo deve devolver a metade do valor nele investido pelo empregador).
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